quarta-feira, 28 de outubro de 2009

José Antônio Dias Toffoli. Amigo do "Rei"

"Senhor, Vossa Majestade não sabe o que é essa política de corredores, esses arranjos de camarilha. Vossa Majestade quer que os melhores trabalhem nos seus conselhos, mas os medíocres é que se arranjam. O merecimento fica para o lado"
Quincas Borba, Machado de Assis.




BRASÍLIA - Há poucos dias, o ex-AGU e o mais novo ministro do Supremo Tribunal Federal, José Antonio Dias Toffoli, tomou posse como ministro da mais alta Corte de Justiça do país (Sexta-feira, 23 de Outubro de 2009).

Sem ter nenhum curso de mestrado e menos ainda o canudo de doutorado, Dias Toffoli (como é chamado no Supremo) conseguiu sufragar à cadeira de ministro deixada pelo falecimento do ex-ministro Menezes Direito (falecido no dia 1° de setembro).

A especialização em Direito Eleitoral foi o suficiente para que o novo ministro "abrisse o Blue Label" e comemorasse a ascenção ao cargo em que muitos profissionais da área do Direito, no Estado brasileiro, cujos currículos chegam a mais de vinte laudas, com boa parte das suas conquistas abarcadas em universidades do exterior, não conseguirão lográ-lo.

Discute-se a politização do Supremo desde os tempos do Ministro Rezek, indicado pelo ex-presidente da República José Sarney, até a esta parte.

Sua provação e aprovação finais, pela bitola estreita do Senado, deu-se em lágrimas cunhadas de felicidade e conquista, às quais foram facilitadas pelo honroso título de ex-advogado do Partido dos Trabalhadores, acrônimo PT, símbolo este que carregara na lapela por pelo menos três das últimas campanhas eleitorais do presidente Lula.

Seu mais novo ofício, como muitos afirmam, deve-se ao governo atual que ali o colocara, menosprezando o jargão da meritocracia, da competência e do talento.

"Teófilo, o deputado de Machado, tinha razão. Não apenas ontem, como também hoje. No Império ou na República, virou praxe - salvo as honrosas exceções - o signatário da Nação cercar-se de tolos. Indivíduos cuja competência profissional é frágil ou inexistente". (trecho extraído do site O GLOBO, publicado no dia 23/05/2008, acessado em 3/11/2009).

É imposssível não declinar vistas para as próximas eleições que, caso seja eleita para o cargo de Presidente da República a atual chefe da Casa Civil, Dilma Rousseff (1947), esta ficará a mais não poder "blindada", do ponto de vista do Judiciário, ante a fortaleza de sete ministros pronta para defendê-la de algum eventual ataque oposicionista.


segunda-feira, 7 de setembro de 2009

MEDIDA PROVISÓRIA E GOVERNABILIDADE – ESTUDO DE CASO NA ADI-3964


MEDIDA PROVISÓRIA E GOVERNABILIDADE – ESTUDO DE CASO NA ADI-3964


Wilson Pontes Maziero

Bacharelando do Departamento de Ciências Jurídicas do Instituto de Educação Superior de Brasília – IESB e estudante do V curso de Formação em Teoria Geral do Direito Público – IDP. E-mail: wilsonmaziero@gmail.com



SUMÁRIO: 1. Introdução; 1.1 Histórico sobre a Medida Provisória; 1.2; Conceituação da Medida Provisória (Autores); 1.3 Processo Legislativo?; 2. Controle de Constitucionalidade (Espécies); 2.1 Entenda o caso; 3. Conclusão; 4. Bibliografia.



1 Introdução


Em uma linguagem direta, pretende-se desfilar pelo texto a tônica da ADI 3964, onde se destrincham os conflitos pelo poder de partidos políticos (no caso, o Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB, o Partido Popular Socialista – PPS e o Democratas – DEM x Presidente da República - Medida Provisória 394/2007), pairando sobre eles a figura esfíngica do Supremo Tribunal Federal, sob a presidência da eminente ministra Ellen Gracie.[1]


1.1 Histórico sobre a Medida Provisória


A Medida Provisória é um instituto com poder legiferante que teve seu nascedouro a partir da promulgação da Carta Política de 1988, atuando na esfera de substituição do antigo Decreto-Lei.[2]

A Constituição italiana, país cujo direito colaborou no afluxo das idéias jurídicas existentes hoje em nosso país, às quais também se pautaram na esfera de influência de todo o Ocidente, tamanha a sua nota de racionalidade argumentativa e procedimental prática; ovacionado por experts como o verdadeiro berçário de nosso direito, também estabelece instituto parecido com o nosso antigo Decreto-Lei.[3]

Seguindo ainda com a Constituição alienígena[4], o art. 77 da Carta Política italiana prevê os chamados decreti-legge in casi straordinarí di necessità e d’urgenza (decretos-lei em caso de necessidade e urgência), prevendo a possibilidade de o Governo adotar, sob sua responsabilidade, providências provisórias com força de lei, devendo apresentá-las imediatamente à Câmara para sua conversão. Estipula, ainda, que o decreto perderá a eficácia, retroativamente, se não houver a conversão em lei, no prazo de 60 dias após sua publicação, devendo a Câmara regulamentar as relações jurídicas resultantes do decreto-lei não convertido em Lei.

Michel Temer[5] aponta peculiaridade notável entre os modelos italiano e nacional, no que se refere à queda do Gabinete (ou seja, o Governo) naquele Estado (a Itália), quando da não-aprovação da Medida Provisória - impetrada no Parlamento - e a não-responsabilização política do Presidente da República quando da não-aprovação da Medida Provisória aqui no Brasil. Finaliza o doutrinador, com “pena de mestre”, pelo engajamento mais adequado do instituto ao sistema parlamentar.

André Franco Montoro[6] nos conduz lembrança histórica ímpar de que o Decreto-Lei, até aquele momento, possuía contornos não muito distintos dos da Medida Provisória dos tempos de hoje (2001, p. 339); posto que aquele abarcava corolário híbrido, ou seja, o decreto era ato sui generis do Presidente da República (Poder Executivo) e a “Lei”[7] é tarefa juris tantum (ou uma tarefa “específica”) do Poder Legislativo.

Na via de conclusão, tínhamos o Decreto-Lei como norma editada, de forma privativa, dada a sua indelegabilidade, pelo Poder Executivo (Ibidem).

No ano de 2001, ocorreu a então promulgação da Emenda Constitucional nº 32/01, dando nova roupagem ao instituto na redação do artigo 62, caput ou cabeça, da Carta Política de 1988.[8]

No que tange à esfera do direito vigente, com conceituação em sentido estrito, os seus principais pontos são, na lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho[9]:


“ (...) Quanto às suas condições: “exempli gratia” relevância e urgência; quanto à matéria: vide o teor da emenda constitucional 32/2001; quanto ao prazo: 60 (sessenta) dias prorrogáveis uma única vez, por igual período; quanto à eficácia: nasce, na Medida Provisória, eficácia imediata desde a sua publicação; quanto à provisoriedade: trata-se, a Medida Provisória, de uma legiferação provisória, com eficácia imediata; quanto à reedição: é defesa a sua reedição na mesma sessão legislativa, compreendida esta a duração ânua dos trabalhos legislativos; etc.” (GONÇALVES, 2007, pp. 210-212, com alterações do autor).


É importante registrar que até a aprovação da EC. Nº 32/2001, fora feito interessante levantamento, de autoria do senador Romero Jucá, o qual discorre que, até a aprovação da Emenda Constitucional nº 32/01, já se encontrava registrado (editado e reeditado) nada menos que 6.130 Medidas Provisórias, as quais levam, algumas delas, quase sete anos sem a devida aprovação – exempli gratia, a MP nº 2.096/89, que trata dos Títulos da Dívida Pública, cuja responsabilidade diz respeito ao Tesouro Nacional, a qual tramitou pelo Congresso Nacional por nada menos do que 2.493 dias!! (LENZA, 2009, p. 423).

Assim, com esta presente e sumaríssima abordagem histórica, podemos concluir que o surgimento da Medida Provisória no País se deu por conta da edição exagerada de Decretos-Lei, insurgidas de “penas corruptas” e “canetas pés-de-cabra” dos períodos impertinentes de ditadura militar, invocando-se a presente “terapêutica democrática” como um instrumento de barreira na esperança de fazer corrigenda no esteio das distorções que surgiram nos “tempos de chumbo”, o qual atuava - O Poder Executivo - na função atípica do poder de legislar, assunto este que será tratado com mais ênfase adiante.


1.2 Conceituação da Medida Provisória


A Medida Provisória é um meio de legiferação autônomo, atípico e personalíssimo, pois a esfera de agente que pode editá-lo é (no plano federal) o Presidente da República.[10]

Atípico, pois, na exegese da cabeça do artigo 62, da Constituição Federal, estampam-se as hipóteses de que só se pode editá-la nas situações de relevância e urgência, ou seja, é perfeitamente plausível a idéia que sustenta a conjectura da(s) tramitação(ões) de Medida(s) Provisória(s) - acrônimo MP - em casos de relevância qualificada pela urgência (Ibidem).

Já o ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes[11], em sua obra catequética de Direito Constitucional, nos expõe o seguinte magistério:


“ (...) As Medidas Provisórias são nada menos do que atos normativos primários, sob condição resolutiva, de caráter excepcional no quadro da separação dos Poderes, e, no âmbito federal, apenas o Presidente da República conta o poder de editá-las. Ostentam nítida feição cautelar. Embora produzam o efeito de concitar o Congresso a deliberar sobre a necessidade de converter em norma certo trecho da realidade social, não se confundem com meros projetos de lei, uma vez que desde quando editadas já produzem efeitos de norma vinculante.” (MENDES, COELHO E BRANCO, 2008, p. 886).


ACABAR – colocar um pequeno parecer do livro do Gabriel Dezen Júnior.


1.3 Processo Legislativo?


Apesar de inserido no plano do “Processo Legislativo” propriamente dito, a presente denominação mostra-se, de certo modo, insatisfatória para o caso em apreço.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2007, p.XXX) expõe fato aferível de que dela não se confere entendimento completo o qual encabeça o próprio artigo 59, da Constituição Federal[12]; pois, se assim o fosse, a Medida Provisória seria, a mais não poder, processo legislativo editado pelo Poder Legislativo e não pelo Presidente da República (Poder Executivo).[13]

Pedro Lenza[14], advogado notável no plano do direito constitucional, nos reitera doutrina já exposta pelo Doutor da Universidade de Paris[15] e desconsidera o instituto em apreço como processo legislativo.

Para o famoso advogado do “Best Seller” [16], a Medida Provisória (para ele, repita-se), muito embora tenha força de Lei[17], it est: generalidade, abstração e normatividade (MONTORO, 2001, pg. 340-341), não é processo legislativo em sua essência, já que inexiste a atuação do Congresso Nacional que, segundo posição matizada por Montesquieu, seria o verdadeiro autor do processo legislativo para a sua formação (LENZA, 2009, p. 422).

Porfiando acerca da matéria, uma pergunta surge quase que de forma natural: “O que é uma lei?”

Façamos um exame sobre a origem deste vocábulo, que dessa digressão nos fez perder de vista por um instante.

Tomemos emprestado o parecer histórico que André Franco Montoro[18] expõe em sua obra[19], verbis:


“(...) São várias as hipóteses que sustentam o vocábulo “Lei”. Isidoro de Sevilha, no livro “Das Etimologias”, sustenta a idéia de que “Lei” vem do latim legere, que significa o verbo “ler”. A lei é norma escrita (jus seriptum), que se “lê”, em contraponto às normas costumeiras, ou seja, àquelas normas dadas pelos costumes, porém, não são escritas (jus non seriptum). Para S. Tomáz, a lei vem do verbo “ligare”, que significa “ligar”, “obrigar”, “vincular”. Para ele, a lei obriga ou liga a pessoa a uma certa maneira de agir. Cícero faz aprovação inconcussa de que lei vem de “eligere”, ou seja, eleger, escolher, porque a lei é a norma escolhida pelo legislador, como o melhor preceito para dirigir a atividade humana.” (MONTORO, 2001, pg. 293-294, com alterações do autor).


José Afonso da Silva[20], doutrinador notável na seara do direito constitucional e que integra a constelação dos grandes constitucionalistas brasileiros, nos traz lembrança histórica ímpar e de clareza solar ao recordar que a Medida Provisória não encabeçava o antigo rol dos processos legislativos do artigo 59, “em seu projeto original”, por esta não ter sua iniciativa vinculada ao Congresso Nacional (passando inclusive ao largo deste), o qual somente atua quando de sua conversão (ou não) em lei.

O constitucionalista segue em ataque com ácidas críticas, afirmando a seriedade e a ética do legislador originário, o qual fora frustrado de maneira quase hedionda - nos moldes político-literários - por um “canastrão”, um gênio qualquer, ignorante e abusado, que de algum modo se vendeu ao “dono do templo” e ali as introduziu, entre a aprovação do texto final - ou seja, depois do dia 22/09/1988 - e a promulgação-publicação da Constituição no dia 05/08/1988.[21]


2 Controle de Constitucionalidade (Espécies)[22]


Chega-se agora às espécies de controle. Mesmo pisando em campo tematicamente minado dos constitucionalistas[23], pode-se afirmar que uma espécie normativa se reveste de inconstitucionalidade quando esta possuir um vício.

Elege-se o vício de uma lei sob dois campos/tipos: ou o vício é por ação (chamado de inconstitucionalidade por ação), ou o vício é por omissão (aquele que se plasma em razão da inércia ou da posição não-concretista, comumente chamado de inconstitucionalidade por omissão).

Por ação temos (como terapêutica) a ADI por Ação. Já no caso da posição não-concretista de nosso Poder Legislativo possuímos a ADI por Omissão e o Mandado de Injunção[24] (acrônimo MJ). Precisamente neste último instituto, o Supremo Tribunal Federal havia sufragado, durante anos, a idéia da posição não-concretista.[25]

Vistos e discutidos os vícios com suas terapêuticas respectivas, a inconstitucionalidade por ação (quando da existência da lei) pode ser das seguintes formas, ainda a parafrasear o ilustre advogado do “Best Seller”[26]: Por vício formal ou por vício material.

O vício formal possui os seguintes desmembramentos, a saber: Vício formal orgânico; vício formal propriamente dito (que se enquadra sob os ângulos Objetivo e Subjetivo) e vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato.

Elege-se o vício formal orgânico nos casos em que uma Lei[27] é elaborada por um ente que não possui a competência para tratar/legislar sobre determinada matéria; exempli gratia: Os Estados-Membros legislando sobre Bingos. Aqui, a competência legislativa é, de forma privativa, da União (art. 22, inc. XX, da C.F); sendo calcada inconstitucionalidade flagrante às disposições em contrário, de acordo também com o teor da Súmula Vinculante nº 02.[28]

O vício formal propriamente dito homologa-se sob dois desmembramentos: ou ele é objetivo ou ele é subjetivo.

No primeiro, dá-se a sua ocorrência quando o vício de inconstitucionalidade surge no procedimento de formação da lei e não em sua fase de iniciativa, exempli gratia: Lei Complementar passando pelo crivo de aprovação de “maioria simples” e algumas temáticas da Emenda Constitucional nº 45 que, no ano de 2004, foram modificadas por uma das Casas Legislativas sem a devida observância da outra (em afronta ao Bicameralismo Federativo).

No segundo, dá-se a sua ocorrência quando existir uma relação do sujeito que encaminha o projeto de lei.

Observa-se que a competência aqui não é o cerne da questão e sim, o sujeito. Exempli gratia: os assuntos que apontam uma competência reservada ou exclusiva, e, as leis que fixem ou modifiquem os efetivos da Forças Armadas (só quem pode fazê-lo é a esfera de agente do Presidente da República) [29]

Para concluir o tema, há outra importante observância acerca deste controle, que é a impossibilidade de convalidação do vício de iniciativa (matéria esta tratada de forma errônea e discrepante pela súmula nº 5-STF, a qual encontra-se, atualmente, superada).

Por fim, chega-se ao ponto nodal da presente pesquisa e que é o ponto nefráugico da presente ADI (arguido por seus autores na ADI 3964, em ataque à Medida Provisória nº 390) que, de acordo com o simulado da enunciação teórica proposta por Canotilho[30], a assim chamada Inconstitucionalidade por violação a pressupostos objetivos do ato.

Mas o que vem a ser esta presente espécie de vício de inconstitucionalidade?

Canotilho, com percuciência rotineira, nos ensina que tal instituto é aclamado quando da ocorrência da não-observância de certos requisitos, os quais são essenciais para a propositura de uma espécie normativa.

Podemos citar, como exemplos, uma lei estadual que trata, em seu bojo, da criação de um Município. Porém, se esta lei não segue a observância de algum(ns) pressuposto(s) legal(is) – digamos a consulta à população diretamente interessada -, teremos então calcada a inconstitucionalidade aqui em apreço.

Outro clássico exemplo de aplicabilidade deste instituto é a propositura de Medida Provisória sem os requisitos da relevância e da urgência (art. 62, C.F)[31]. O presente exemplo ora exposto amolda-se à pesquisa aqui burilada, constituindo-se verdadeira tônica do presente trabalho, como veremos a seguir.





2. Entenda o caso


Vive-se hoje, em nosso Estado Democrático de Direito, verdadeira alternância de nosso eixo legiferante, que acaba ocasionando, como via de consequência, sucessivos e até desnecessários trancamentos de pauta - no Congresso Nacional - para votação de medidas provisórias, muitas das quais tem “pés de barro”.

Muitas vezes potencializadas sob uma suposta moldura político-econômica[32], as Medidas Provisórias são editadas, muitas vezes, em desacordo até mesmo com o pragmatismo mais ousado – isto é crível de fato -, ao ponto de o ex-ministro da Suprema Corte, Sepúlveda Pertence, não desperdiçar a chance de patentear a presente “pecha” como “inconstitucionalidade chapada” ou às claras.

Pretendeu-se editar, na mesma sessão legislativa, duas medidas provisórias com conteúdo idêntico, tratando-se inclusive da mesma matéria (Estatuto do Desarmamento), com algumas anuâncias sintáticas, de forma a violar o crivo mandamental do §10°, da Constituição Federal[33], alvo freqüente de ataques das Medidas Provisórias.

Por todo o exposto, o relator da ADI, ministro Carlos Ayres Britto, em seu voto, conheceu do presente pedido, concedendo o pedido de liminar inaudita altera pars favorável aos impetrantes e pleiteado pelos mesmos...


[1] A ADI 3964 foi protocolada no STF, de acordo com seu datador – comumente chamado de relógio – no dia 25/09/2007, às 14h08.
[2] O Art. 25 do ADCT estampa a seguinte regra. Verbis: Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange à: § 2º: Os decretos-leis editados entre 3 de setembro de 1988 e a promulgação da Constituição serão convertidos, nesta data, em medidas provisórias, aplicando-se-lhes as regras estabelecidas no artigo 62, parágrafo único.
[3] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9ª Ed., 2005, p. 535.
[4] IBIDEM.
[5] Advogado e político brasileiro. Exerce atualmente o cargo de Presidente da Câmara dos Deputados (biênio de 2009 a 2010), é o atual presidente do PMDB (Partido do Movimento Democrático Brasileiro), ex-procurador do Estado-Membro de São Paulo, professor (na cadeira de Direito Constitucional) da Faculdade de Direito da PUC-SP, além de ser o autor de várias obras, entre elas: Constituição e Política. Ed. Malheiros (1994), Seus Direitos na Constituinte (1989), Elementos de Direito Constitucional. Ed. Malheiros (1987) e Território Federal nas Constituições Brasileiras. Ed. Revista dos Tribunais (1975).
[6] Doutor em Direito e Filosofia, professor da Universidade de São Paulo, da Universidade Católica de São Paulo e da Universidade de Brasília, conferencista nas Universidades de Roma, Paris, Bruxelas, Washington, Fordham, Notre Dame, Buenos Aires, México e em quase todas as capitais da América Latina, além de ser o autor de várias obras que envolvem o Direito. Exempli gratia: Introdução à Ciência do Direito (objeto da presente pesquisa), A luta pelas eleições diretas (1978), Salário-Família, promoção humana do trabalhador (1963), Alternativa Comunitária, um caminho para o Brasil (1982), Perspectivas de Integração da América Latina, entre várias outras.
[7] Direito e Lei são dois ramos aos quais, quando unidos (e sempre o são), fortificam-se e se enriquecem de forma recíproca, com aportes mútuos e proveitosos intercâmbios de suas influências respectivas. HENRI, Robert. O Advogado. 1997, Ed. Martins Fontes, p. 87, com adaptações.
[8] Art. 62 da Constituição Federal. Verbis: Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
[9] Professor Titular (aposentado) de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP. Doutor honoris causa da Universidade de Lisboa. Doutor pela Universidade de Paris.
[10] Op.cit. pg. 03.
[11] À época, o ministro Gilmar Ferreira Mendes (empossado em 20/06/2002) ocupava a cadeira de Vice-Presidente da mais alta Suprema Corte de Justiça do Brasil. Atualmente, ele é o 4º ministro mais antigo da casa.
[12] Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII – resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
[13] DEZEN Júnior, Gabriel. Curso Completo de Direito Constitucional. Vol. I, Editora Vestcon, 6ª Edição Ampliada. 2004, p. 383.
[14] Advogado militante, Bacharel em Direito pelo Departamento de Direito da PUC de São Paulo, Mestre e Doutor pela faculdade de Direito do Largo São Francisco/USP, também é professor de Direito Constitucional e Direito Processual Civil. É também membro do IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual e do IBDC - Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, Ex-consultor internacional da UNESCO e palestrante convidado em várias unidades da Federação da República.
[15] Op. cit. pg. 02.
[16] A alcunha lhe foi dada pelo Jornal Tribuna do Direito.
[17] Em latim: lex; italiano: legge; francês: loi; espanhol: ley; inglês: law; alemão: gesetz; grego: nómos.
[18] Op. cit. pg. 02.
[19] MONTORO. André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25ª Edição. 2ª Tiragem. 2001. Ed. Revista dos Tribunais.
[20] Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo (1957) e livre-docente em Direito Constitucional pela mesma universidade (desde 1969). Foi Professor Titular da Faculdade de Direito da USP de 1975 a 1995. Sua principal área de atuação é o direito constitucional. Possui diversos livros e artigos publicados sobre o tema. Autor de várias obras, entre elas: Curso de direito constitucional positivo, Aplicabilidade das normas constitucionais e Processo constitucional de formação das leis.
[21] DA SILVA apud LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª Edição, Ed. Saraiva. 2009. p. 422
[22] O presente capítulo é baseado na palestra realizada pelo advogado Pedro Lenza, proferida no salão da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, intitulada “Controle de Constitucionalidade: Tendências e perspectivas”, entre os dias XXXXXXXXXX, com alterações realizadas pelo autor. VER A PALESTRA DO PEDRO LENZA
[23] Como anota Jorge Miranda, constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, “a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido. Não se cuida, porém, de uma relação lógica ou intelectiva, adverte o mestre português, mas de uma relação de caráter normativo e valorativo. JORGE MIRANDA apud MENDES, COELHO E BRANCO. Curso de Direito Constitucional. 3ª Edição, Ed. Saraiva. 2008. p. 273-274.
[24] Art. 5°, inc. LXXI - da Constituição Federal. Verbis: conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
[25] A partir do momento ocorrente do voto do eminente ministro Eros Grau – no Mandado de Injunção 712 -, os demais ministros consagraram uma nova posição acerca da matéria, chamada de “Posição Concretista Individual Direta”, que dizia respeito ao pedido do exercício do direito de greve pelos servidores públicos policiais civis do Estado-Membro do Espírito Santo; que, ainda hoje, reveste-se pela “mortalha da omissão”. A novidade desta técnica consiste no fato de o Supremo Tribunal Federal autorizar servidores públicos, que impetraram Mandado de Injunção, à realização desse direito subjetivo, quando ainda não abarcados pelo Diploma correspondente à sua categoria, tendo como parâmetro a lei que dispõe do direito de greve para a iniciativa privada que, para glória nossa, sente-se privilegiada pela presente regalia. Há tema relacionado com o presente corolário e que encontra-se exposto no Mandado de Injunção 721 (que trata da aposentadoria especial) e no Mandado de Injunção 695. Por todo o exposto conclui-se pela regulamentação do STF sobre determinado tema até que venha espécie normativa do Congresso Nacional (composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal).
[26] Op. cit. pg. 05.
[27] Op. cit. pg. 05.
[28] É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Fonte de Publicação: DJe nº 31/2007, p. 1, em 6/6/2007; DJ de 6/6/2007, p. 1 e DO de 6/6/2007, p. 1. Precedentes: ADI 2847, ADI 3147, ADI 2996, ADI 2690, ADI 3183 e ADI 3277. Disponível no sítio: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJE_20070810_078.pdf, acessado em 06/08/2009.
[29] Art. 61, CF. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
[30] Jurista português. Professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Macau. Foi regente de várias disciplinas da Secção de Jurídico-Políticas tendo neste momento a seu cargo Direito Constitucional nas Licenciaturas em Direito e Administração Pública. Foi defensor oficioso junto de tribunais militares durante três anos. Foi Vice-Reitor da Universidade de Coimbra e Vice-Presidente do Conselho Directivo da Faculdade de Direito. Fez a sua preparação para o doutoramento em Freiburg e Heidelberg, na então República Federal da Alemanha. Exerceu funções de Conselheiro de Estado e é autor de um vasto número de obras entre as quais se destacam Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Constituição da República Portuguesa Anotada, Protecção do Ambiente e Direito da Propriedade (Critica de Jurisprudência Ambiental), Direitos Humanos, Estrangeiros, Comunidades Emigrantes e Minorias, Peter Häberle: Ein "Príncipe" auf dam Gebiet dês Verfassungsrechts. Disponível no sítio: https://woc.uc.pt/fduc/person/ppgeral.do?idpessoa=112, acessado em 31/08/2009.
[31] Op. cit. pg. 03.
[32] É Tratado aqui, de forma sumaríssima, de uma das mais influentes correntes que há na jurisprudência norte-americana contemporânea, cujo fundador é Richard Posner, expoente máximo do movimento Law and Economics, concepção teórica norte-americana que remonta à tradição do utilitarismo e do pragmatismo e que propõe que o Direito seja estudado a partir de vetores econômicos. Godoy, Arnaldo Sampaio de Moraes. DIREITO, LITERATURA E PROPRIEDADE INTELECTUAL. POSNER, A CRIPTOMNÉSIA E O PLÁGIO INCONSCIENTE. disponível no sítio http://www.arnaldogodoy.adv.br/, acessado em 06/08/2009.
[33] Art. 62, §10° da Constituição Federal. Verbis: É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

quinta-feira, 26 de março de 2009

A alienação fiduciária em garantia


"
Um contrato verbal não vale a tinta com que é assinado".
(Samuel Goldwyn, ator americano)





INTRODUÇÃO


Esta leitura trata do contrato de alienação fiduciária em garantia, seu passado histórico, seus vários conceitos, a depender das posições ideológicas (doravante a doutrina) daqueles que as formulam, os casos de extinção do instituto, sua natureza jurídica, o seu objeto, a forma de registro e a sua localização no Diploma do Direito Civil Brasileiro.



HISTÓRICO



Instituto de idade avançada, a alienação fiduciária em garantia teve seu nascedouro em momento posterior às calendas gregas, mais precisamente sob o “status quo ante” do que era o direito romano em seus primórdios, sob a autorização da Lei das XII (doze) Tábuas, no bojo da qual a 6ª (sexta) Tábua estabelecia que se alguém empenha a sua coisa em presença de testemunhas firmava convenção com força de Lei (RIZZARDO, 2008. p. 1297).

Detinham ainda os credores deste pacto o poder sobre a vida do devedor em caso de ocorrência do não-adimplemento material da dívida – débito –, além do apoderamento do cadáver para si.

A noção de desproporcionalidade nos negócios jurídicos da época era flagrante, reduzindo a dignidade da pessoa humana ao ínfimo valor de coisa material fungível, sendo a vida humana, portanto, mero motivo de chacota e desleixo.

Tal tradição institucional foi derrogada com o apogeu ao poder de Constantino, primeiro Imperador romano adepto da crescente e dinâmica fé cristã, a qual fez “tabula rasa” dos antigos deuses de Roma – Júpiter, entre outros -, além da conversão ao cristianismo daqueles que somente acreditavam em seus deuses lares[1].

Em tal ponto discorre Giorgio Forgiarini[2]:


"Importante que se diga que somente foi alterado esse costume a partir do alastramento da doutrina cristã e das mudanças oriundas do aparecimento do Estado Moderno, quando se transferiu o ônus pelo não adimplemento da dívida do corpo do devedor para o seu patrimônio material, sendo então facultado ao credor apoderar-se dos bens de propriedade do devedor assim que impagadas fossem as suas obrigações.” (Forgiarini, Giorgio, JUS NAVIGANDI. 2002. Aspectos relevantes da alienação fiduciária em garantia)[3].


Como se trata – a alienação fiduciária em garantia – de uma garantia real (Idem), possuía a fidúcia 3 (três) espécies no direito romano, parafraseando Paulo Restiffe Neto, “verbis”:
  1. fiducia cum amico: muito parecida com o comodato, em que um amigo entrega a outro uma coisa com transferência da propriedade, para dela fazer uso até ser pedida em restituição;

  2. fiducia cum creditore: em que o devedor, por força do contrato, transfere a propriedade da coisa do credor, em garantia do pagamento de uma dívida, comprometendo-se o credor a retransmitir a propriedade ao devedor após o recebimento do que lhe é devido;

  3. fiducia remancipationis caus: pacto pelo qual o paterfamilias vende um filho a outro paterfamilias, com a obrigação assumida por este de libertá-lo em seguida, de forma tal que se obtenha o fim visado, que é a emancipação do filho[4].

O NEGÓCIO FIDUCIÁRIO



O negócio fiduciário não deixa de ser um negócio jurídico, sendo-lhe aplicada – na espécie -, quanto à sua classificação de relação jurídica contratual, uma bilateralidade quanto à carga de obrigações que conferem-se a ambas as partes; onerosidade real frente ao objeto e uma onerosidade típica nominada no que se refere ao acervo patrimonial (VENOSA, 2003, pp. 392-413).


Avançando no que se refere ao negócio jurídico fiduciário, Pontes de Miranda, com a percuciência rotineira, dá seu parecer acerca da matéria, “verbis”:


“De acordo com Pontes de Miranda, sempre que a transmissão tenha um fim que não seja a transmissão mesma, de modo que ela sirva a negócio jurídico que não venha a ser de alienação àquele a quem se transmite, diz-se que há fidúcia, ou negócio jurídico fiduciário” (MIRANDA, 1954, p. 123). [5]


Como de forma cotidiana, o negócio jurídico, quando ostensivo e externo, implica, por via de conseqüência, a transmissão, e quando ocorre, vindo acompanhado do negócio implícito, indireto e encoberto, tem-se a formação da relação jurídica fiduciária, melhor ainda, têm-se a realização do negócio fiduciário (RIZZARDO, 2008. p. 1298).


ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA


A alienação fiduciária em garantia é nada menos que a transferência, feita pelo devedor ao credor, de certa propriedade resolúvel; sendo sua posse indireta e de um bem infungível, como forma de garantia do débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, em outros dizeres, com o pagamento da dívida garantida.[6]


Pulando da fase de feitura para a fase de execução do contrato, ante à proibição do pacto comissório, se o débito não for pago no vencimento, o devedor deverá vendê-lo então a terceiros, não estando – o devedor- sujeito à execução judicial; o fiduciário poderá intentar a ação executiva ou o executivo fiscal contra a figura do fiduciante, contra seus avalistas ou credores, hipótese em que o credor poderá fazer com que a penhora recaia sobre qualquer bem do devedor, com a exceção dos bens impenhoráveis, em consonância com a inteligência do que dispõem os artigos 648 e 649 do CPC. (Idem).


Seguindo a mesma linha de raciocínio, a extinção da propriedade fiduciária ocorrerá com:
  • a extinção da obrigação;

  • o perecimento da coisa alienada fiduciariamente;

  • a renúncia do credor;

  • a adjudicação judicial, remição, arrematação ou venda extrajudicial;

  • a confusão;

  • a desapropriação da coisa alienada fiduciariamente;

  • o implemento de condição resolutiva a que estava subordinado o domínio do alienante.

A alienação fiduciária em garantia constitui-se em direito real de certa garantia, o qual o devedor fiduciário, ao tornar-se o depositário e o então possuidor direto, o credor, então no caso de inadimplemento contratual fiduciário por parte de devedor, satisfará seu crédito devido no caso de venda da coisa, ressarcindo aí os prejuízos causados, ao contrário, dá-se a solução com o pagamento integral da dívida, sentindo-se na então obrigação de transferir a coisa ao devedor fiduciário (RIZZARDO, 2008. p. 1300).

O instituto da alienação fiduciária em garantia teve o ingresso no cenário nacional a partir do momento ocorrente da Sanção da Lei n° 4.728/65, plasmando-se ao texto da Lei de Mercado de Capitais (Idem), tendo como escopo a função de fornecer garantia real para os contratos de financiamento de forma direta ao consumidor na aquisição de utilidades e bens móveis duráveis, ocorrendo com o passar do tempo interpretação extensiva para outros ramos do direito, tais como o financiamento de bens imóveis, sob a regulamentação da Lei n° 9.514/97, abarcando e açambarcando o Sistema Financeiro Imobiliário propriamente dito.

Ainda no que concerne ao tema, o autor faz menção clara do tema na inteligência do art. 66 - da Lei n° 4.728/65 -, “verbis”: “Nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida” (IDEM, IBIDEM).


Em cenário histórico conturbado, houve o surgimento do Decreto n° 911/69, que inseriu normas que ocuparam o espaço do art. 66, que vinham anteriormente esparsas em artigos da Lei n° 4.728/65.

A organicidade dinâmica do Direito tratou de “remendar” o assunto com as mudanças advindas agora da Lei n° 10.931/04[7], corroborando a extensão do instituto para o financiamento de direitos sobre coisas móveis, possibilidade de uso para garantia de créditos fiscais e previdenciários. Além dos requisitos da Lei supracitada, há também a possibilidade de cláusula penal, taxa de juros, índice de atualização monetária (caso haja), assim como as demais comissões e encargos (a depender da situação fática).

O nosso Código Civil de 2002, posterior ao “Código Beviláqua”, cuidou de tratar da matéria que regulamenta a alienação fiduciária, encontrando espaço em seu art. 1.361: “Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”.


Observa-se a mais não poder que, no contrato que rege o negócio fiduciário, a propriedade, sendo resolúvel, ou seja, o devedor ainda não é dono – proprietário da coisa – e sim mero depositário, tem por objeto garantir a arrolagem de uma dívida (crédito), o qual uma vez satisfeito, faz com que a coisa - propriedade – fique em mãos do alienante - devedor (RIZZARDO, 2008. p. 1301).


NATUREZA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA


Ao que já fora exposto no art. 1.361, de nosso Código Civil de 2002, a garantia que o devedor de uma dívida assumida perante um credor, decorrente de um contrato com as características já anteriormente abordadas, é a transferência de bens móveis, desde que não sejam inalienáveis (artigos 648/649 do CPC) como garantia de pagamento de dívida ainda não resolvida (RIZZARDO, 2008. p. 1302).

A assertiva de que o núcleo do contrato em questão é “a garantia” é verdadeira. Há no caso, tratando-se de inadimplemento da dívida, a autorização por parte do credor a vender os bens para saldar com a venda o pagamento de seu crédito. É a transferência da propriedade do devedor-fiduciário para as mãos do credor-fiduciário.


O OBJETO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA


A corrente dominante de pensamento atualmente trata que o objeto da alienação fiduciária vai além dos bens móveis, descordando-se neste ponto Antônio Chaves, o qual afirmara que tal instituto incidia tão somente sobre os bens móveis, tanto fungíveis como infungíveis.

A incidência da alienação fiduciária corrobora também os direitos reais, direitos sobre coisas imateriais e a assunção de obrigações abstratas, embora o “Novo” Código Civil de 2002 ampare, à primeira leitura, somente os bens móveis (RIZZARDO, 2008. p. 1304).


A FORMA DE SE REGISTRAR A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA.


O contrato de alienação fiduciária não exige a possibilidade de dispensa de prova escrita, embora haja alguns autores que considerem a idéia de que se prova a celebração do contrato invocando-se os meios de prova existente no art. 212, do “Novo” Código Civil de 2002.

Não cabe nesta leitura oferecer terapêutica a esta problemática.

O registro do contrato de alienação fiduciária é feito no Cartório de Títulos e Documentos (RIZZARDO, 2008. p. 1307). O registro em estudo é celebrado por instrumento público ou particular, servindo, realizadas as formalidades de praxe, como título hábil para aquele que a possui (Idem). Isto é realizado no domicílio do devedor[8].

Em se tratando de veículos automotores, tal registro dá-se com a averbação da propriedade fiduciária, sendo dispensa a necessidade do registro em Cartório de Títulos e Documentos (Idem, ibidem).

A inteligência do art. 1.362 do “Novo” Código Civil de 2002 brasileiro elenca o rol que deve conter um contrato de propriedade fiduciária.

“Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:

  • o total da dívida, ou sua estimativa;

  • o prazo, ou a época do pagamento;

  • a taxa de juros, se houver;

  • a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.”[9]


CONCLUSÃO

O contrato de alienação fiduciária constitui instituto jurídico que atravessou o tempo e a história, sendo ainda hoje a tônica por meio da qual são resolvidas as lides ocorrentes, cuja roupagem nos enceta a tratar a res (coisa) com valor pecuniário, como garantia de solução da dívida, sendo o requisito ensejador a conclusão do contrato por meios pacíficos e, na maioria das vezes, feito de forma extrajudicial.



BIBLIOGRAFIA UTILIZADA:



CENTRAL JURÍDICA. Sítio: http://www.centraljuridica.com/doutrina/119/direito_civil/alienacao_fiduciaria_em_garantia.html

CRETELLA NETO e CRETELLA JÚNIOR, 1.000 perguntas e respostas de Direito Civil. Ed. Forense 2006. p 11.

FORGIARINI Giorgio. JUS NAVIGANDI. 2002. Aspectos relevantes da alienação fiduciária em garantia. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3108, 06.2002.

RIZZARDO, ARNALDO. Contratos, 8ª Edição. Ed. Forense, 2008. pp. 1296-1309).

SÍTIO PLANALTO http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm%23art55

SÍTIO PLANALTO: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm

VENOSA, SÍLVIO DE SALVO. Direito Civil. Terceira Edição. Vol. 2; 2003, p. 392-413.



Notas:




[1] Para efeitos de curiosidade, tais registros foram feitos pelo escriba Lactâncio, o qual registrou o Édito de Milão, pacto político feito entre Lactâncio e Licínio, o qual oficializou a religião cristã no Império Romano – Museu de Roma.
[2] Acadêmico de Direito na UNIFRA/RS.
[3] Para maiores informações, acesse o sítio: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3108
[4] ARNALDO RIZZARDO apud PAULO RESTIFFE NETO. Garantia fiduciária, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1976, 2ª Ed., p.2
[5] ARNALDO RIZZARDO apud PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, vol. III, Borsoi Editor, Rio de janeiro, 1954, p. 123.
[6] Para maiores informações, acesse o sítio: http://www.centraljuridica.com/doutrina/119/direito_civil/alienacao_fiduciaria_em_garantia.html
[7] Para maiores informações, acesse o sítio: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm#art55
[8] O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece sua residência com ânimo definitivo (CRETELLA NETO e CRETELLA JÚNIOR, 2006. p 11).
[9] Para maiores informações, acesse o sítio: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm

domingo, 18 de janeiro de 2009

CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CONTRATO DE SHOPPING CENTER

"A ambição universal dos homens é viver colhendo
o que nunca plantaram". (Adam Smith)

INTRODUÇÃO



A presente pecha aborda o surgimento dos “Shoppings Centers”, tanto no Brasil como nos Estados Unidos da América – EUA, a evolução do instituto em seus contratos correlatos, doravante os Contratos de “Shopping Center”; uma singela análise do sistema capitalista que levou ao aparecimento desse Edifício, as posições de ilustres pensadores sobre o tema e o esclarecimento sobre as diferenças dos contratos de “Shopping Center” e os demais contratos existentes no mundo jurídico.



HISTÓRICO



Antes de discorrermos sobre o contrato de “SHOPPING CENTER”, se faz necessário saber sua origem, sua gênese, e como ele é tratado atualmente pela Associação Brasileira de “Shopping Center” (ABRASCE).

O aparecimento dos Shoppings Centers, que em português significa Centro de Compras, se deve graças à ascensão e assentamento da ideologia capitalista, que não só foi capaz de colocar à baila o então instituto do “Ancient Régimen” (Antigo Regime), como colocou no mundo dos fatos um sistema de produção em massa sem precedentes. Exemplo clássico disso foi o que aconteceu nos EUA com o modelo de produção de Henry Ford, verdadeiro responsável pela revolução comercial automotiva, levando o progresso para os confins das periferias dos grandes centros urbanos da América, descentralizando o desenvolvimento, fazendo brotar os pequenos centros comerciais que se localizavam fora das grandes cidades e levando o progresso para o interior.

O primeiro “Shopping Center” foi construído sob o comando do arquiteto “John Graham”, em “Seatle´s Northgate”, em meados de 1950. A inspiração para o projeto é de veras interessante, pois visava atrair um número considerável de pessoas através da proximidade física das lojas, concorrendo umas com as outras, incrementando assim maior possibilidade de lucro entre os lojistas e diminuindo as externalidades emergentes.

Estética e grandiosidade são a sua marca registrada. Um grande pólo de vendas totalmente voltado para os negócios jurídicos e administrado pela iniciativa privada, com o objetivo de gerar receita.

No Brasil, os primeiros Shoppings Centers foram construídos na década de 70, tendo o “shopping” de Iguatemi, em São Paulo, como o pioneiro centro de compras brasileiro.

O “Shopping Center” nada mais é do que um centro de comércio cujo planejamento se faz por uma administração única, composto de lojas que vendem produtos específicos a que se destinam e cujo escopo é a exploração comercial e prestação de serviços, cuja obediência de normas rígidas é respeitada, desde a assinatura do contrato e a convivência pacífica é mútua, pagando-se um valor em conformidade com o faturamento, assim é o entendimento da ABRASCE (Associação Brasileira de “Shopping Centers”).


DESENVOLVIMENTO



O poder de mercado é expressado por “Lemke” como a estrutura exuberante e majestosa que é este centro de compra e venda, doravante “Shopping Center”, situada geralmente nas cercanias das grandes cidades (metrópoles), contando com amplo estacionamento, áreas de lazer, centros de alimentação, lojas varejistas das mais variadas, diversas prestadoras de serviços, amplas ruas, praças, jardins, fontes, ambientes refrigerados, serviço de segurança, bibliotecas, livrarias, cinemas, etc.

O conceito supracitado que foi dado pela ABRASCE (Associação Brasileira de “Shopping Centers”), é feliz ao nos explicar o que vem a ser o instituto do “Shopping Center”; não nos restam dúvidas de que é intrínseca a idéia de contrato.

Todavia, o desafio emergente está em explicar o tipo de CONTRATO. Não nos restam dúvidas de que há pluralidade jurídica ao lado da unidade econômica, ou seja, vários contratantes firmando contrato com o dono do imóvel – que é o proprietário, todavia, não é admissível o uso da terminologia CONDOMÍNIO, mesmo porque os lojistas pagam antes mesmo da conclusão da empreitada do “Shopping” uma quantia certa para garantir o futuro acesso ao empreendimento, ou seja, pagam ao proprietário para terem acesso a um determinado espaço endógeno do “Shopping” para exercerem as suas atividades comerciais de varejo e prestação de serviços e não para terem acesso pleno do imóvel (alguns falam em ágio). Logo, sem o domínio, não se pode falar em condomínio.

Um lustro maior é dado quando a construção do “Shopping” se completa e, mesmo assim, os lojistas continuam a despender uma quantia líquida e certa, um determinado “quantum”, favorecendo ao dono do imóvel, doravante o empreendedor. Mas, não podemos confundir o que foi supracitado com o instituto da locação (“exempli gratia” artigo 54, da Lei n. 8245/91), já que na locação partimos do pressuposto de que se paga somente pelo uso da coisa (pela posse do imóvel), todavia, não é o caso, pois o “quantum” a ser pago ao empreendedor é volátil, pago tempestivamente de mês em mês e de acordo com a massa patrimonial arrecadada com as vendas, doravante o lucro.

No que se refere ao lucro oriundo do contrato ora em estudo, se a porcentagem deste lucro bruto for superior à quantia mínima (aquela já fixada no contrato), o lucro bruto irá se sobrepor, caso não haja essa superação, a quantia fixa (firmada no contrato entre as partes) impõe-se. O valor da quantia mínima é dobrado no mês de dezembro, tendo como parâmetro de ponderação a gratificação natalina ou 13° (décimo terceiro), o qual aumenta o poder de compra ou aquisitivo (gerando assim maior demanda) da população e assim se pressupõe um incremento maior das vendas.

Outro caso de veras interessante, que se mostra à medida que o leitor avança nos contratos de “Shopping Center”, são as rígidas normas impostas ao uso do imóvel pelos pactuantes; já que suas pretensões são limitadas por padrões rígidos do “tenant mix” (a planta do Centro Comercial), considerando ainda o rígido controle que pode ser exercido pelo empreendedor ante o lucro bruto dos lojistas, como um meio de se evitar possíveis fraudes.
Por todo o exposto tem-se descartada a hipótese deste contrato como parte do instituto dos contratos de locação.

Ainda no tocante ao “tenant mix”, adotamos a feliz posição de Antunes Varela, nos seus dizeres:


"A instalação do empresário na “loja do centro” tem como escopo principal a sua integração no conjunto organizado das relações comerciais de consumo que constituem o “tenant mix". Esta seria a causa funcional deste negócio jurídico".


Há ainda, caro leitor, aqueles que dizem ser o “Shopping Center” nada menos que uma “joint venture”, ou seja, uma associação de duas ou mais empresas, por tempo limitado, tendo como fim a consecução do lucro comum, sob uma única personalidade jurídica. Todavia, tal argumento é de veras repreensível, pois “Shopping Center” não comporta personalidade jurídica.


CONCLUSÃO



O contrato de “Shopping Center” é um contrato atípico misto, não se confundindo, portanto, com os demais institutos ora expostos, por ser este autônomo e que reflete, em sua totalidade, a complexa estrutura econômica característica de um Centro Comercial.

Concluímos também que se extrai do presente instituto um contrato misto combinado, razão pela qual a clássica noção de locação é afastada, quando combinada com as posições livremente conveniadas que aqui foram analisadas.


BIBLIOGRAFIA



MAZIERO, Wilson Pontes.

LEMKE, Nardim Darcy. Shopping Center, Questões Jurídicas. 1° edição, Blumenau: Academia, 1999;
MAMEDE, Gladston. Curso de Direito Empresarial. Contratos Mercantis. Vol. 05. Jurídico Atlas;
NAZARENO, César Moreira Reis. Natureza jurídica do contrato de shopping center. Elaborado em 11.1995. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=608, acessado em 12 de janeiro de 2009;
VARELA, João de Matos Antunes. Centros Comerciais (Shoppings Centers), Natureza Jurídica dos Contratos de Instalação dos Lojistas. 1° edição, Coimbra: COIMBRA, 1995.

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