Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy em: Hans Kelsen e a tradição do Direito Romano

Como discente assíduo de uma das mentes mais tempestivas que o cenário jurídico brasileiro arrebata e o qual tive a honra de ser aluno da faculdade de Ciências Jurídicas (na cadeira de direito tributário), transcrevo aqui o arrazoado do Conjur (Consultor Jurídico) que trata de um dos mais lúcidos artigos sobre os estudos de Hans Kelsen - jurista do século pretérito e figura famosa no meio acadêmico e profissional.

Jurista militante e filósofo diletante, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy é colunista do site em epígrafe aos domingos, sob o título de "embargos culturais".

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Hans Kelsen nasceu em Praga, em 1891, quando as margens do Moldava ainda pertenciam ao Império Austro-Húngaro. Kelsen privou dos neopositivistas lógicos do Círculo de Viena, nutrindo a purificação das ciências em face de preocupações metafísicas, na crise epistemológica que admitia que a ciência não poderia pronunciar juízos de valor.

Kelsen é o autor intelectual da Constituição republicana austríaca. Lecionou na Universidade de Viena de 1919 a 1929. Foi juiz na Áustria por nove anos, de 1921 a 1930. Em 1934, publicou sua Teoria Pura do Direito. Fugiu do nazismo e foi recebido nos Estados Unidos, em Berkeley, onde lecionou até 1952. Em outubro de 1973, aos 92 anos, morreu na Califórnia.

Kelsen foi injustamente acusado de reducionista por ter defendido alguma pureza científica no que se refere ao Direito. Para ele, a ciência jurídica é ciência pura, preocupada com normas. Retomou kantianamente a teoria da norma fundamental, radicada na primeira norma posta, de feição constitucional. A norma posta deve-se a uma norma suposta; a norma hipotética fundamental vem solucionar a questão do fundamento último da validade das normas jurídicas. Afinal, o que legitima o Direito?

Para uma adequada, correta e equilibrada compreensão do positivismo jurídico, é indispensável a leitura de Dimitri Dimoulis, autor de um dos mais bem elaborados livros de filosofia jurídica publicados no Brasil, Positivismo Jurídico, que saiu pela Editora Método. O autor desmistifica a auréola mefistofélica que se impôs ao pensamento de Kelsen. Trata-se de livro que revela um pensador lúcido. Dimoulis é intelectualmente preparadíssimo, conhece toda a literatura referente ao assunto, que cita com a familiaridade dos verdadeiros mestres. É livro imperdível; fundamental para compreensão do positivismo jurídico, corrente tão criticada por aqueles que não leram os autores canônicos e que, se o fizeram, não compreenderam nada.

Acrescentaria, no plano mais fático, a primorosa edição da autobiografia de Kelsen, de autoria do ministro Dias Toffoli, e que conta também com a infatigável pesquisa de Otavio Luiz Rodrigues Junior, jurista cearense que não se rende ao engodo de um imaginário Direito Privado de feição metafísica e principiológica. Otávio pertence a uma linhagem de civilistas cujo antepassado mais pretérito é Clóvis Beviláqua, também cearense. O Direito Privado detém dignidade inatacável pelas inseguranças de nossos tempos.

Estado e Direito se confundem em Kelsen. Não haveria leis inconstitucionais ou decisões ilegais. Paradoxo talvez vivido pelo próprio Kelsen, supostamente forçado a admitir a eficácia do Direito nazista. Para o mestre de Viena o cientista do Direito deve preocupar-se com a lei, e com problemas de aplicabilidade destas, tão somente. Kelsen nos dá conta de que o conhecimento jurídico só é científico se tentar ser neutro, ainda que não se transcenda da neutralidade do eunuco. A pureza do Direito decorreria de corte epistemológico que definiria o objeto e de um corte axiológico que afirmaria a sua neutralidade.

O jurista deveria identificar lacunas e apurar antinomias, a exemplo de questão tratada em um dos livros de Norberto Bobbio, o mais arejado dos juristas italianos do século XX. O problema também não passou despercebido por Lon Fuller, ligado ao realismo jurídico norte-americano; Fuller nos deixou o saboroso caso dos exploradores de cavernas.

Para Kelsen, autêntica é a interpretação do Direito pelos órgãos competentes: a decisão judicial qualifica uma norma jurídica individual. Tudo muito simples, embora tudo muito complicado por seus detratores. No entanto, concedo, não havia no contexto do livro de Bobbio a necessidade de enfrentarmos o espinhoso problema do conflito entre normas constitucionais, reveladoras de princípios que matizam fundamentos de nossa cultura.

Nesse sentido, ainda que correndo o risco de apresentar uma historiografia pouco consistente, apelo para o monumental legado jurídico romano, mesmo que talvez conspurcado pelos glosadores medievais, e reconstruído pragmaticamente pela pandectística alemã do século XIX.

O rígido formalismo dos romanos e a concepção de um Direito como arte que se aprende e que se impõe ao indivíduo como um critério consolidado identificariam universo jurídico criado por especialistas. A jurisprudência romana não vislumbrava oferecer armas para todas as teses e alternativas possíveis no campo judicial. Buscava-se definição certa para os comportamentos e um critério resolutivo dos conflitos. Era uma possibilidade técnica de decisão. O especialista punha-se a serviço da vida real. O generalismo defendido por uma epistemologia crítica mais recente redundou no achismo, na insegurança da opinião e no abuso de conhecimento.

Assim, higienicamente livre de ingerências sociológicas, porque expressão própria do poder, o Direito Romano pode ser convergente ao legado de Kelsen, na medida em que pretensamente puro, imparcial, vacinado contra essa ansiety of contamination, que também marca alguma subjetividade da pós-modernidade, isto é, se levarmos com seriedade a crítica ao Direito como uma grande narrativa.

Kelsen é figura central no debate jurídico contemporâneo, a propósito das relações entre Direito e política, entre norma e poder, questão talvez recorrente no Direito Romano, cenário cultural que é referencial indispensável para o estudioso do Direito.

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Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.

A publicação é da revista Consultor Jurídico, 27 de maio de 2012

A alienação fiduciária em garantia

"Um contrato verbal não vale a tinta com que é assinado".
(Samuel Goldwyn, ator americano)

INTRODUÇÃO


Esta leitura trata do contrato de alienação fiduciária em garantia, seu passado histórico, seus vários conceitos, a depender das posições ideológicas (doravante a doutrina) daqueles que as formulam, os casos de extinção do instituto, sua natureza jurídica, o seu objeto, a forma de registro e a sua localização no Diploma do Direito Civil Brasileiro.



HISTÓRICO


Instituto de idade avançada, a alienação fiduciária em garantia teve seu nascedouro em momento posterior às calendas gregas, mais precisamente sob o “status quo ante” do que era o direito romano em seus primórdios, sob a autorização da Lei das XII (doze) Tábuas, no bojo da qual a 6ª (sexta) Tábua estabelecia que se alguém empenha a sua coisa em presença de testemunhas firmava convenção com força de Lei (RIZZARDO, 2008. p. 1297).

Detinham ainda os credores deste pacto o poder sobre a vida do devedor em caso de ocorrência do não-adimplemento material da dívida – débito –, além do apoderamento do cadáver para si.

A noção de desproporcionalidade nos negócios jurídicos da época era flagrante, reduzindo a dignidade da pessoa humana ao ínfimo valor de coisa material fungível, sendo a vida humana, portanto, mero motivo de chacota e desleixo.

Tal tradição institucional foi derrogada com o apogeu ao poder de Constantino, primeiro Imperador romano adepto da crescente e dinâmica fé cristã, a qual fez “tabula rasa” dos antigos deuses de Roma – Júpiter, entre outros -, além da conversão ao cristianismo daqueles que somente acreditavam em seus deuses lares[1].

Em tal ponto discorre Giorgio Forgiarini[2]:

"Importante que se diga que somente foi alterado esse costume a partir do alastramento da doutrina cristã e das mudanças oriundas do aparecimento do Estado Moderno, quando se transferiu o ônus pelo não adimplemento da dívida do corpo do devedor para o seu patrimônio material, sendo então facultado ao credor apoderar-se dos bens de propriedade do devedor assim que impagadas fossem as suas obrigações.” (Forgiarini, Giorgio, JUS NAVIGANDI. 2002. Aspectos relevantes da alienação fiduciária em garantia)[3].

Como se trata – a alienação fiduciária em garantia – de uma garantia real (Idem), possuía a fidúcia 3 (três) espécies no direito romano, parafraseando Paulo Restiffe Neto, “verbis”:

1. fiducia cum amico: muito parecida com o comodato, em que um amigo entrega a outro uma coisa com transferência da propriedade, para dela fazer uso até ser pedida em restituição;


2. fiducia cum creditore: em que o devedor, por força do contrato, transfere a propriedade da coisa do credor, em garantia do pagamento de uma dívida, comprometendo-se o credor a retransmitir a propriedade ao devedor após o recebimento do que lhe é devido;


3. fiducia remancipationis caus: pacto pelo qual o paterfamilias vende um filho a outro paterfamilias, com a obrigação assumida por este de libertá-lo em seguida, de forma tal que se obtenha o fim visado, que é a emancipação do filho[4].

O NEGÓCIO FIDUCIÁRIO


O negócio fiduciário não deixa de ser um negócio jurídico, sendo-lhe aplicada – na espécie -, quanto à sua classificação de relação jurídica contratual, uma bilateralidade quanto à carga de obrigações que conferem-se a ambas as partes; onerosidade real frente ao objeto e uma onerosidade típica nominada no que se refere ao acervo patrimonial (VENOSA, 2003, pp. 392-413).

Avançando no que se refere ao negócio jurídico fiduciário, Pontes de Miranda, com a percuciência rotineira, dá seu parecer acerca da matéria, “verbis”:

“De acordo com Pontes de Miranda, sempre que a transmissão tenha um fim que não seja a transmissão mesma, de modo que ela sirva a negócio jurídico que não venha a ser de alienação àquele a quem se transmite, diz-se que há fidúcia, ou negócio jurídico fiduciário” (MIRANDA, 1954, p. 123). [5]

Como de forma cotidiana, o negócio jurídico, quando ostensivo e externo, implica, por via de conseqüência, a transmissão, e quando ocorre, vindo acompanhado do negócio implícito, indireto e encoberto, tem-se a formação da relação jurídica fiduciária, melhor ainda, têm-se a realização do negócio fiduciário (RIZZARDO, 2008. p. 1298).


ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA


A alienação fiduciária em garantia é nada menos que a transferência, feita pelo devedor ao credor, de certa propriedade resolúvel; sendo sua posse indireta e de um bem infungível, como forma de garantia do débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, em outros dizeres, com o pagamento da dívida garantida.[6]


Pulando da fase de feitura para a fase de execução do contrato, ante à proibição do pacto comissório, se o débito não for pago no vencimento, o devedor deverá vendê-lo então a terceiros, não estando – o devedor- sujeito à execução judicial; o fiduciário poderá intentar a ação executiva ou o executivo fiscal contra a figura do fiduciante, contra seus avalistas ou credores, hipótese em que o credor poderá fazer com que a penhora recaia sobre qualquer bem do devedor, com a exceção dos bens impenhoráveis, em consonância com a inteligência do que dispõem os artigos 648 e 649 do CPC. (Idem).


Seguindo a mesma linha de raciocínio, a extinção da propriedade fiduciária ocorrerá com:

• a extinção da obrigação;


• o perecimento da coisa alienada fiduciariamente;


• a renúncia do credor;


• a adjudicação judicial, remição, arrematação ou venda extrajudicial;


• a confusão;


• a desapropriação da coisa alienada fiduciariamente;


• o implemento de condição resolutiva a que estava subordinado o domínio do alienante.

A alienação fiduciária em garantia constitui-se em direito real de certa garantia, o qual o devedor fiduciário, ao tornar-se o depositário e o então possuidor direto, o credor, então no caso de inadimplemento contratual fiduciário por parte de devedor, satisfará seu crédito devido no caso de venda da coisa, ressarcindo aí os prejuízos causados, ao contrário, dá-se a solução com o pagamento integral da dívida, sentindo-se na então obrigação de transferir a coisa ao devedor fiduciário (RIZZARDO, 2008. p. 1300).

O instituto da alienação fiduciária em garantia teve o ingresso no cenário nacional a partir do momento ocorrente da Sanção da Lei n° 4.728/65, plasmando-se ao texto da Lei de Mercado de Capitais (Idem), tendo como escopo a função de fornecer garantia real para os contratos de financiamento de forma direta ao consumidor na aquisição de utilidades e bens móveis duráveis, ocorrendo com o passar do tempo interpretação extensiva para outros ramos do direito, tais como o financiamento de bens imóveis, sob a regulamentação da Lei n° 9.514/97, abarcando e açambarcando o Sistema Financeiro Imobiliário propriamente dito.

Ainda no que concerne ao tema, o autor faz menção clara do tema na inteligência do art. 66 - da Lei n° 4.728/65 -, “verbis”: “Nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida” (IDEM, IBIDEM).

Em cenário histórico conturbado, houve o surgimento do Decreto n° 911/69, que inseriu normas que ocuparam o espaço do art. 66, que vinham anteriormente esparsas em artigos da Lei n° 4.728/65.

A organicidade dinâmica do Direito tratou de “remendar” o assunto com as mudanças advindas agora da Lei n° 10.931/04[7], corroborando a extensão do instituto para o financiamento de direitos sobre coisas móveis, possibilidade de uso para garantia de créditos fiscais e previdenciários. Além dos requisitos da Lei supracitada, há também a possibilidade de cláusula penal, taxa de juros, índice de atualização monetária (caso haja), assim como as demais comissões e encargos (a depender da situação fática).

O nosso Código Civil de 2002, posterior ao “Código Beviláqua”, cuidou de tratar da matéria que regulamenta a alienação fiduciária, encontrando espaço em seu art. 1.361: “Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”.

Observa-se a mais não poder que, no contrato que rege o negócio fiduciário, a propriedade, sendo resolúvel, ou seja, o devedor ainda não é dono – proprietário da coisa – e sim mero depositário, tem por objeto garantir a arrolagem de uma dívida (crédito), o qual uma vez satisfeito, faz com que a coisa - propriedade – fique em mãos do alienante - devedor (RIZZARDO, 2008. p. 1301).

NATUREZA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Ao que já fora exposto no art. 1.361, de nosso Código Civil de 2002, a garantia que o devedor de uma dívida assumida perante um credor, decorrente de um contrato com as características já anteriormente abordadas, é a transferência de bens móveis, desde que não sejam inalienáveis (artigos 648/649 do CPC) como garantia de pagamento de dívida ainda não resolvida (RIZZARDO, 2008. p. 1302).

A assertiva de que o núcleo do contrato em questão é “a garantia” é verdadeira. Há no caso, tratando-se de inadimplemento da dívida, a autorização por parte do credor a vender os bens para saldar com a venda o pagamento de seu crédito. É a transferência da propriedade do devedor-fiduciário para as mãos do credor-fiduciário.

O OBJETO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

A corrente dominante de pensamento atualmente trata que o objeto da alienação fiduciária vai além dos bens móveis, descordando-se neste ponto Antônio Chaves, o qual afirmara que tal instituto incidia tão somente sobre os bens móveis, tanto fungíveis como infungíveis.

A incidência da alienação fiduciária corrobora também os direitos reais, direitos sobre coisas imateriais e a assunção de obrigações abstratas, embora o “Novo” Código Civil de 2002 ampare, à primeira leitura, somente os bens móveis (RIZZARDO, 2008. p. 1304).

A FORMA DE SE REGISTRAR A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA.

O contrato de alienação fiduciária não exige a possibilidade de dispensa de prova escrita, embora haja alguns autores que considerem a idéia de que se prova a celebração do contrato invocando-se os meios de prova existente no art. 212, do “Novo” Código Civil de 2002.

Não cabe nesta leitura oferecer terapêutica a esta problemática.

O registro do contrato de alienação fiduciária é feito no Cartório de Títulos e Documentos (RIZZARDO, 2008. p. 1307). O registro em estudo é celebrado por instrumento público ou particular, servindo, realizadas as formalidades de praxe, como título hábil para aquele que a possui (Idem). Isto é realizado no domicílio do devedor[8].

Em se tratando de veículos automotores, tal registro dá-se com a averbação da propriedade fiduciária, sendo dispensa a necessidade do registro em Cartório de Títulos e Documentos (Idem, ibidem).

A inteligência do art. 1.362 do “Novo” Código Civil de 2002 brasileiro elenca o rol que deve conter um contrato de propriedade fiduciária.

“Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:

• o total da dívida, ou sua estimativa;


• o prazo, ou a época do pagamento;


• a taxa de juros, se houver;


• a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.”[9]

CONCLUSÃO

O contrato de alienação fiduciária constitui instituto jurídico que atravessou o tempo e a história, sendo ainda hoje a tônica por meio da qual são resolvidas as lides ocorrentes, cuja roupagem nos enceta a tratar a res (coisa) com valor pecuniário, como garantia de solução da dívida, sendo o requisito ensejador a conclusão do contrato por meios pacíficos e, na maioria das vezes, feito de forma extrajudicial.

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA:

CENTRAL JURÍDICA. Sítio: http://www.centraljuridica.com/doutrina/119/direito_civil/alienacao_fiduciaria_em_garantia.html

CRETELLA NETO e CRETELLA JÚNIOR, 1.000 perguntas e respostas de Direito Civil. Ed. Forense 2006. p 11.

FORGIARINI Giorgio. JUS NAVIGANDI. 2002. Aspectos relevantes da alienação fiduciária em garantia. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3108, 06.2002.

RIZZARDO, ARNALDO. Contratos, 8ª Edição. Ed. Forense, 2008. pp. 1296-1309).

SÍTIO PLANALTO http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm%23art55

SÍTIO PLANALTO: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm

VENOSA, SÍLVIO DE SALVO. Direito Civil. Terceira Edição. Vol. 2; 2003, p. 392-413.

Notas:

[1] Para efeitos de curiosidade, tais registros foram feitos pelo escriba Lactâncio, o qual registrou o Édito de Milão, pacto político feito entre Lactâncio e Licínio, o qual oficializou a religião cristã no Império Romano – Museu de Roma.
[2] Acadêmico de Direito na UNIFRA/RS.
[3] Para maiores informações, acesse o sítio: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3108
[4] ARNALDO RIZZARDO apud PAULO RESTIFFE NETO. Garantia fiduciária, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1976, 2ª Ed., p.2
[5] ARNALDO RIZZARDO apud PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, vol. III, Borsoi Editor, Rio de janeiro, 1954, p. 123.
[6] Para maiores informações, acesse o sítio: http://www.centraljuridica.com/doutrina/119/direito_civil/alienacao_fiduciaria_em_garantia.html
[7] Para maiores informações, acesse o sítio: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm#art55
[8] O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece sua residência com ânimo definitivo (CRETELLA NETO e CRETELLA JÚNIOR, 2006. p 11).
[9] Para maiores informações, acesse o sítio: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm

CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CONTRATO DE SHOPPING CENTER

"A ambição universal dos homens é viver colhendo
o que nunca plantaram". (Adam Smith)

INTRODUÇÃO

A presente pecha aborda o surgimento dos “Shoppings Centers”, tanto no Brasil como nos Estados Unidos da América – EUA, a evolução do instituto em seus contratos correlatos, doravante os Contratos de “Shopping Center”; uma singela análise do sistema capitalista que levou ao aparecimento desse Edifício, as posições de ilustres pensadores sobre o tema e o esclarecimento sobre as diferenças dos contratos de “Shopping Center” e os demais contratos existentes no mundo jurídico.

HISTÓRICO



Antes de discorrermos sobre o contrato de “SHOPPING CENTER”, se faz necessário saber sua origem, sua gênese, e como ele é tratado atualmente pela Associação Brasileira de “Shopping Center” (ABRASCE).

O aparecimento dos Shoppings Centers, que em português significa Centro de Compras, se deve graças à ascensão e assentamento da ideologia capitalista, que não só foi capaz de colocar à baila o então instituto do “Ancient Régimen” (Antigo Regime), como colocou no mundo dos fatos um sistema de produção em massa sem precedentes. Exemplo clássico disso foi o que aconteceu nos EUA com o modelo de produção de Henry Ford, verdadeiro responsável pela revolução comercial automotiva, levando o progresso para os confins das periferias dos grandes centros urbanos da América, descentralizando o desenvolvimento, fazendo brotar os pequenos centros comerciais que se localizavam fora das grandes cidades e levando o progresso para o interior.

O primeiro “Shopping Center” foi construído sob o comando do arquiteto “John Graham”, em “Seatle´s Northgate”, em meados de 1950. A inspiração para o projeto é de veras interessante, pois visava atrair um número considerável de pessoas através da proximidade física das lojas, concorrendo umas com as outras, incrementando assim maior possibilidade de lucro entre os lojistas e diminuindo as externalidades emergentes.

Estética e grandiosidade são a sua marca registrada. Um grande pólo de vendas totalmente voltado para os negócios jurídicos e administrado pela iniciativa privada, com o objetivo de gerar receita.

No Brasil, os primeiros Shoppings Centers foram construídos na década de 70, tendo o “shopping” de Iguatemi, em São Paulo, como o pioneiro centro de compras brasileiro.

O “Shopping Center” nada mais é do que um centro de comércio cujo planejamento se faz por uma administração única, composto de lojas que vendem produtos específicos a que se destinam e cujo escopo é a exploração comercial e prestação de serviços, cuja obediência de normas rígidas é respeitada, desde a assinatura do contrato e a convivência pacífica é mútua, pagando-se um valor em conformidade com o faturamento, assim é o entendimento da ABRASCE (Associação Brasileira de “Shopping Centers”).


DESENVOLVIMENTO



O poder de mercado é expressado por “Lemke” como a estrutura exuberante e majestosa que é este centro de compra e venda, doravante “Shopping Center”, situada geralmente nas cercanias das grandes cidades (metrópoles), contando com amplo estacionamento, áreas de lazer, centros de alimentação, lojas varejistas das mais variadas, diversas prestadoras de serviços, amplas ruas, praças, jardins, fontes, ambientes refrigerados, serviço de segurança, bibliotecas, livrarias, cinemas, etc.

O conceito supracitado que foi dado pela ABRASCE (Associação Brasileira de “Shopping Centers”), é feliz ao nos explicar o que vem a ser o instituto do “Shopping Center”; não nos restam dúvidas de que é intrínseca a idéia de contrato.

Todavia, o desafio emergente está em explicar o tipo de CONTRATO. Não nos restam dúvidas de que há pluralidade jurídica ao lado da unidade econômica, ou seja, vários contratantes firmando contrato com o dono do imóvel – que é o proprietário, todavia, não é admissível o uso da terminologia CONDOMÍNIO, mesmo porque os lojistas pagam antes mesmo da conclusão da empreitada do “Shopping” uma quantia certa para garantir o futuro acesso ao empreendimento, ou seja, pagam ao proprietário para terem acesso a um determinado espaço endógeno do “Shopping” para exercerem as suas atividades comerciais de varejo e prestação de serviços e não para terem acesso pleno do imóvel (alguns falam em ágio). Logo, sem o domínio, não se pode falar em condomínio.

Um lustro maior é dado quando a construção do “Shopping” se completa e, mesmo assim, os lojistas continuam a despender uma quantia líquida e certa, um determinado “quantum”, favorecendo ao dono do imóvel, doravante o empreendedor. Mas, não podemos confundir o que foi supracitado com o instituto da locação (“exempli gratia” artigo 54, da Lei n. 8245/91), já que na locação partimos do pressuposto de que se paga somente pelo uso da coisa (pela posse do imóvel), todavia, não é o caso, pois o “quantum” a ser pago ao empreendedor é volátil, pago tempestivamente de mês em mês e de acordo com a massa patrimonial arrecadada com as vendas, doravante o lucro.

No que se refere ao lucro oriundo do contrato ora em estudo, se a porcentagem deste lucro bruto for superior à quantia mínima (aquela já fixada no contrato), o lucro bruto irá se sobrepor, caso não haja essa superação, a quantia fixa (firmada no contrato entre as partes) impõe-se. O valor da quantia mínima é dobrado no mês de dezembro, tendo como parâmetro de ponderação a gratificação natalina ou 13° (décimo terceiro), o qual aumenta o poder de compra ou aquisitivo (gerando assim maior demanda) da população e assim se pressupõe um incremento maior das vendas.

Outro caso de veras interessante, que se mostra à medida que o leitor avança nos contratos de “Shopping Center”, são as rígidas normas impostas ao uso do imóvel pelos pactuantes; já que suas pretensões são limitadas por padrões rígidos do “tenant mix” (a planta do Centro Comercial), considerando ainda o rígido controle que pode ser exercido pelo empreendedor ante o lucro bruto dos lojistas, como um meio de se evitar possíveis fraudes.

Por todo o exposto tem-se descartada a hipótese deste contrato como parte do instituto dos contratos de locação.

Ainda no tocante ao “tenant mix”, adotamos a feliz posição de Antunes Varela, nos seus dizeres:


"A instalação do empresário na “loja do centro” tem como escopo principal a sua integração no conjunto organizado das relações comerciais de consumo que constituem o “tenant mix". Esta seria a causa funcional deste negócio jurídico".


Há ainda, caro leitor, aqueles que dizem ser o “Shopping Center” nada menos que uma “joint venture”, ou seja, uma associação de duas ou mais empresas, por tempo limitado, tendo como fim a consecução do lucro comum, sob uma única personalidade jurídica. Todavia, tal argumento é de veras repreensível, pois “Shopping Center” não comporta personalidade jurídica.


CONCLUSÃO



O contrato de “Shopping Center” é um contrato atípico misto, não se confundindo, portanto, com os demais institutos ora expostos, por ser este autônomo e que reflete, em sua totalidade, a complexa estrutura econômica característica de um Centro Comercial.

Concluímos também que se extrai do presente instituto um contrato misto combinado, razão pela qual a clássica noção de locação é afastada, quando combinada com as posições livremente conveniadas que aqui foram analisadas.


BIBLIOGRAFIA



MAZIERO, Wilson Pontes.

LEMKE, Nardim Darcy. Shopping Center, Questões Jurídicas. 1° edição, Blumenau: Academia, 1999;
MAMEDE, Gladston. Curso de Direito Empresarial. Contratos Mercantis. Vol. 05. Jurídico Atlas;

NAZARENO, César Moreira Reis. Natureza jurídica do contrato de shopping center. Elaborado em 11.1995. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=608, acessado em 12 de janeiro de 2009;

VARELA, João de Matos Antunes. Centros Comerciais (Shoppings Centers), Natureza Jurídica dos Contratos de Instalação dos Lojistas. 1° edição, Coimbra: COIMBRA, 1995.

Mandado de segurança coletivo

Em brevíssimo texto avanço com a abordagem do Mandado de segurança coletivo.

O Mandado de segurança coletivo constitui remédio constitucional destinado à proteção dos direitos e garantias fundamentais, que pode ser manejado por partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, conforme se infere do teor do art 5°, inciso LXX, alíneas a e b, da Constituição Federal.

Os interesses que configuram proteção neste instrumental são os interesses coletivos ou os interesses individuais homogêneos (DEZEN, 2004, p. 100), e o seu tempo de ação está relacionado ao tempo de exclusão, ou seja, onde não couber o “habeas corpus” ou o “habeas data” caberá o mandado de segurança, podendo ser tanto o individual como o coletivo, e que, segundo Dezen (2004, p. 100), possuem os mesmos pressupostos. Precisamente a este último é o que vamos nos ater.

O “MS” coletivo está direcionado à defesa dos direitos coletivos, incluindo os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses homogêneos, bem como os interesses difusos, contra ato, omissão ou abuso de poder por parte de autoridade.

Na atual constituição, o mandado de segurança só pode ser impetrado por:

a) Partido político representação no Congresso Nacional;

b) Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

O Mandado de segurança é oriundo do Direito brasileiro. Foi criado pela constituição de 1934, art. 113; e ignorado pela carta de 1937, mas restaurado à dignidade constitucional pela Lei Fundamental de 1946 e nela mantido pela de 1967 e de 1988.

Podemos afirmar, com foros de cientificidade constitucional que, entre suas variantes estão contidos vários “writs” do Direito Anglo-americano e o amparo mexicano. Porém, todavia, a sua principal fonte provém da Doutrina brasileira do “habeas corpus”.

Antigamente era o “habeas corpus” encarregado de proteger direitos outros que iam além da liberdade de locomoção, porém dentro de certos limites.

Sendo assim, o STF firmou jurisprudência no sentido de conceder “habeas corpus” em favor de qualquer direito lesado, tendo tal direito a liberdade de locomoção, sendo que a reforma constitucional de 1926 deixou claro a competência do “habeas corpus” apenas para a liberdade de locomoção deixando sem proteção especial os demais direitos fundamentais previstos na Carta Magna daquela época pretérita.

• Tais lacunas que veio a gerar levou Gudesteu Pires a elaborar projeto de lei para tratar direitos outros como remédios constitucionais, levando outras personalidades políticas a elaborarem projetos “a simili”(GONÇALVES, 2002, p. 84).

O problema, porém, só veio a se resolver na promulgação da Constituição de 1934, na Era Vargas, que cria então o chamado Mandado de Segurança, adotando a proposta de João Mangabeira. Daí em diante, mesmo em 1937 a 1946, perdura essa medida em nosso Direito. De 1937 a 1946, todavia, sem o caráter constitucional.

A atual Lei Magna em militância criou a figura do mandado de segurança coletivo, dando legitimidade ativa para impetrá-lo as pessoas jurídicas, verbis: Partido político representação no Congresso Nacional, Organização Sindical, Entidade de Classe ou Associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Pela interpretação literal à própria Constituição, os partidos políticos que tinham representação somente em Assembléias Legislativas ou na Câmara Legislativa, ou em Câmaras Municipais ficam, por fim, afastados da faculdade da impetração ativa do mandado de segurança para agirem de acordo com seus interesses.

Quanto às demais instituições, deverão estar, como o óbvio assim o é, legalmente constituídas e em militância há pelo menos 1(um) ano.

De início, houve dúvidas acerca do alcance deste mandado. Mas prevaleceu, todavia, a tese de que serve para a defesa dos interesses difusos e coletivos.

Bibliografia utilizada:

MAZIERO, WILSON PONTES.

Gonçalves Ferreira Filho, Manoel. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva. 28° edição, atualizada, 2002.

Dezen Júnior, Gabriel. Curso completo de Direito Constitucional. Editora Vestcon. Volume I, 6° edição ampliada, 2004.